Mise en pratique du délit de marchandage : cas d’espèces

le 24/04/20
Comprendre la notion de délit de marchandage n’est pas toujours aisé tant elle regroupe des situations diverses et variées. Nous vous proposons d’illustrer par des exemples inspirés de la jurisprudence, des situations favorables à la commission du délit de marchandage et qui nécessitent une vigilance accrue.

1) Le cas de l’entreprise utilisatrice se substituant à l’entreprise initiale

Exemple de faits

La société X est une agence web spécialisée dans la stratégie de communication digitale nécessitant rapidement les compétences d’un Web designer pour répondre à la demande de nouveaux clients. La société X fait donc appel à l’agence Z spécialisée dans ce domaine afin d’exploiter le savoir-faire d’un de leurs salariés qui sera mis à disposition dans l’agence X le temps de la mission.

La société X s’inquiétant de venir à bout du projet de ses nouveaux clients dans les temps, souhaite imposer un rythme soutenu de travail à son équipe interne incluant le salarié de l’agence Z. Elle impose un planning sur plusieurs semaines en fixant des horaires fixes afin que l’équipe entière soit présente au même moment. Par ailleurs, pour plus de facilité de travail, elle impose que l’équipe se retrouve aux horaires fixés dans un espace de coworking. Très rapidement, le salarié mis à disposition se retrouve soumis aux directives de la société X au même titre que les autres salariés.

La société X risque t - elle d'être sanctionnée sur le fondement du délit de marchandage ?

Le raisonnement des juges pour des cas similaires

L’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice sont liées par une convention de mise à disposition, il n'y a donc aucun lien hiérarchique entre le salarié mis à disposition et l’entreprise utilisatrice. En effet, le salarié détaché demeure soumis aux directives de l’entreprise prêteuse et non pas à ceux de l’entreprise utilisatrice. A défaut, cela s’analyse comme un délit de marchandage car un lien de subordination émerge entre le salarié mis à disposition et l’entreprise utilisatrice. A contrario, le maintien du lien de subordination entre l’entreprise initiale et le salarié prêté, protège de la commission du délit.

Dans ce sens, l'arrêt de la Cour de cassation chambre sociale 19 mars 2008 N° de pourvoi: 06-44201

“ Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve soumis à son examen, la cour d'appel a estimé que M. X... mettait en oeuvre, pour l'exécution de ses missions, une technicité propre à la société ASN technologies et qu'il demeurait sous la subordination juridique de celle-ci (entreprise prêteuse) ; qu'elle en a exactement déduit que sa mise à disposition de la société Compaq par la société ASN technologies ne constituait pas une opération illicite de prêt de main d'oeuvre, à but lucratif (...) ”.

Les sanctions possibles

L’existence d’un lien de subordination dissimulé entraîne la qualification de travail dissimulé. Le travail dissimulé est puni de 3 ans d'emprisonnement et 45 000 euros d’amende (article L8224-1 du Code de travail).

L’existence d’un lien de subordination entraîne la requalification du contrat de prestation en CDI ce qui est susceptible d’enclencher :

  • un redressement Urssaf ;
  • le rappel de salaire qui aurait dû être perçu par le salarié supposé freelance ;
  • le rappel des charges sociales ;
  • le coût d’un licenciement le cas échéant.
(article L242-1-2 Code de la sécurité sociale, articles L8221-1 à L8221-8 Code du travail, articles L8224-1 à L8224-6 Code du travail).

2) Le cas de l’entreprise qui se rend coupable de délit de marchandage pour éviter la mise en place du CSE

Exemple de faits

Anna est gérante d’une agence de 10 salariés dans le secteur de l'événementiel. Elle souhaite faire appel ponctuellement aux salariés d’une entreprise spécialisée en référencement SEO afin de sous-traiter la mise à jour de son site. Elle sait qu’elle devrait recruter directement un nouveau salarié car elle aurait bien besoin d’un salarié à temps plein mais le juriste de sa société, l’a informée qu’elle atteindrait le seuil d’effectif l’obligeant à mettre en place le CSE de son entreprise dès la prochaine embauche, ce qui ne l’arrange pas du tout car elle ni le temps, ni l'argent.

Anna se rend t-elle coupable de délit de marchandage en ayant recours à une entreprise sous-traitante au lieu d’embaucher un salarié ?

Le raisonnement des juges pour des cas similaires

L’article L8231-1 définit le marchandage “ comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d'oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit.”.

Cet article énonce trois conditions pour la caractérisation du délit de marchandage dont celle d’éluder l’application de la loi. Par conséquent, l’utilisation du prêt de main-d’oeuvre afin de contourner une obligation légale constitue le délit de marchandage.

Dans ce sens l'arrêt de la Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 10 février 1998, 97-81.195

“(...) que l'entreprise ETP, en utilisant la main d'oeuvre ainsi fournie au travers d'une fausse sous-traitance, bénéficiait d'une meilleure flexibilité dans la gestion de son personnel et faisait l'économie des charges qu'aurait normalement amenées l'embauche de personnel supplémentaire; qu'employeur de 46 salariés, en recourant à de telles pratiques, elle évitait en effet de franchir un seuil d'embauche qui l'aurait obligée à la mise en place d'un comité d'entreprise, ses salariés comme ceux de ses faux sous-traitants se trouvant privés des avantages sociaux correspondants; que les délits de fourniture illicite de main d'oeuvre et de marchandage étaient en conséquence constitués (...) “.

Les sanctions possibles

Tout d’abord, s’agissant des sanctions pénales le délit de marchandage est puni de deux ans d'emprisonnement et d'une amende de 30 000 euros. Cette peine peut être portée à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende (article L8234-1 Code du travail).

Concernant les sanctions civiles, le contrat conclu entre les parties sera nul en raison de l'illicéité de la cause du contrat (article 1162 du Code civil).

3) Le cas de l’entreprise utilisatrice faisant subir un préjudice au salarié mis à disposition

Exemple de faits

La société Delta est un groupe composé de plusieurs filiales. Monsieur H salarié, a été mis à disposition dans l’une des filiales du groupe afin d’exercer les fonctions d’ingénieur commercial, compétence manquante dans la filiale utilisatrice. Toutefois, le salarié mis à disposition ne bénéficie pas des dispositifs de participation aux résultats et d'intéressement dont bénéficient les salariés de la filiale dans laquelle il intervient.

Le délit de marchandage est - il caractérisé si un salarié mis à disposition ne bénéficie pas des mêmes avantages sociaux que les autres salariés ?

Le raisonnement des juges pour des cas similaires

Le salarié mis à disposition d’une entreprise doit bénéficier des mêmes avantages que les autres salariés de l’entreprise. Le délit de marchandage est caractérisé dès l'instant que les salariés mis à disposition n'ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents de l’entreprise utilisatrice .

Dans ce sens l'arrêt de la Cour de cassation chambre criminelle 20 oct. 1992, n° 91-86.835

" (...) Attendu que les juges n'étaient pas tenus de suivre des conclusions inopérantes, dès lors qu'ils constataient que, quelles que fussent les obligations de l'artisan à leur égard, les ouvriers mis par lui à la disposition de la société Scobat n'avaient pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents de cette société et que le délit de marchandage était donc caractérisé (...) ” .

Les sanctions possibles

Les sanctions pénales sont de deux ans d'emprisonnement et une amende de 30 000 euros. Cette peine peut être portée à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende (article L8234-1 Code du travail).

La principale sanction civile, est la nullité du contrat conclu entre le client et le prestataire en raison de l'illicéité de la cause du contrat (article 1162 du Code civil).

Le salarié peut demander réparation du dommage qui lui a été causé devant le juge pénal ou le conseil des prud’hommes, en raison de la perte d’avantages sociaux subie.

La requalification du contrat de travail avec l’entreprise utilisatrice et toutes les conséquences qui en découlent : un redressement Urssaf ; le rappel de salaire qui aurait dû être perçu par le salarié supposé freelance ; le rappel des charges sociales; le coût d’un licenciement le cas échéant.

Enfin, l’existence d’un lien de subordination dissimulé entraîne la qualification de travail dissimulé puni de 3 ans d'emprisonnement et 45 000 euros d’amende (article L8224-1 du Code de travail).