Achat de prestations intellectuelles : quels sont les risques contractuels à encadrer et à anticiper ?

Après avoir été laissés au second plan au profit des achats de produits, les prestations intellectuelles reviennent sur le devant de la scène.

Les prestations intellectuelles sont des prestations relativement récentes qui se sont progressivement imposées au sein des Directions achats, conscientes des économies importantes qu’elles pouvaient générer.

Les crises économiques, dont celle de 2008, ont contribué à l’avènement des prestations intellectuelles car le contexte économique fragile pousse naturellement les entreprises à trouver des moyens d’optimiser et de rationaliser les dépenses.

La crise sanitaire due au Covid-19, confirme cette tendance puisque de nombreuses entreprises ont eu recours à des prestataires externes en matière de prestations intellectuelles afin de surmonter les difficultés financières rencontrées.

On estime aujourd’hui à environ 20%, la part de la masse totale des achats des prestations intellectuelles d’une entreprise. Un chiffre approximatif qui peut passer du simple au triple selon les offres d’une entreprise. 

Les prestations intellectuelles sont des prestations dites immatérielles car elles ne sont pas tangibles, c’est notamment pourquoi l’achat de prestations intellectuelles présente certains risques qu’il est possible d’encadrer.

Les risques peuvent être juridiques (civils et pénaux) et peuvent soulever des questions quant à la qualification des ressources, la qualité de services, ou encore la continuité des services rendus etc.

Comment les Directions achats peuvent-elles encadrer et anticiper au mieux les risques contractuels liés à l’achat de prestations intellectuelles ? Nous verrons dans cet article les principaux risques contractuels rencontrés dans le cadre des achats de prestations intellectuelles et des pistes de réflexion pour y faire face. 

Achats de prestations intellectuelles : des achats innovants nécessitant un encadrement juridique adapté

Les prestations intellectuelles sont des ressources relativement récentes pour les entreprises. Elles émergent progressivement suivant le rythme d’évolution des technologies de l’information et de la communication.

Du fait de leur jeunesse, les prestations intellectuelles s’inscrivent dans un cadre juridique qui s’étoffe au fil du temps, c’est pourquoi les entreprises dont les postes d’achat se concentrent sur les prestations intellectuelles doivent redoubler de vigilance quant à la réglementation applicable.

Les entreprises ont conscience de l’importance de pouvoir être flexible dans un contexte économique instable or, le recours aux prestations intellectuelles externes permet aux entreprises d’adapter leur budget à leurs besoins pendant un temps limité.

Les prestations intellectuelles se développent dans divers domaines : formations, maîtrise d’œuvre, études, informatique etc, et la tendance présage de faire émerger de nouvelles expertises.

En toute hypothèse, les prestations intellectuelles se caractérisent par leur immatérialité c’est-à-dire qu’elles reposent sur des connaissances et le savoir-faire d’une personne physique.

Les risques juridiques des prestations intellectuelles sont désormais mieux connus des entreprises qui savent qu’elles doivent être vigilantes quant au délit de marchandage, au prêt de main d’œuvre illicite ou encore à la dépendance économique de leur prestataire.

Les risques contractuels sont parfois moins visibles mais bien existant et les entreprises peuvent souvent les anticiper pour s’en prémunir. 

Achats de prestations intellectuelles : la question essentielle de la propriété intellectuelle

Qui détient les droits de propriété intellectuelle ?

La question de la propriété intellectuelle est une problématique centrale pour les prestations intellectuelles notamment s’agissant des prestations de conseils.

Pour mémoire, la propriété intellectuelle désigne la propriété industrielle et la propriété littéraire et artistique. La propriété industrielle concerne surtout la protection et la valorisation des inventions, des innovations et des créations.

L’article L. 111-1 du Code de la Propriété Intellectuelle rappelle que “ L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.”

Autrement dit, l’auteur d’une prestation intellectuelle est par principe le détenteur des droits de propriété de l’œuvre concernée. (l’article L. 111-1 alinéa 3 Code de propriété intellectuelle).

L’importance de la clause de cession de propriété intellectuelle et ses conditions de validité

La rédaction d’une clause de cession de propriété intellectuelle est fondamentale car elle permet d’accorder les parties sur le propriétaire définitif de la prestation réalisée.

L’entreprise acheteuse de la prestation intellectuelle doit être vigilante car elle ne possède pas les droits de propriété intellectuelle sur la prestation commandée à moins qu’une clause de cession soit prévue au contrat de prestations de service.

L’absence d’une clause de cession de propriété intellectuelle signifie que l’entreprise acheteuse n’est pas autorisée à adapter l’œuvre ou l’exploiter sans l’accord du prestataire.

En outre, la jurisprudence rappelle que l’absence d’une clause de cession de droit de propriété intellectuelle dans le contrat suppose que la rémunération versée au prestataire ne tient compte que du prix de la prestation réalisée et du matériel utilisé sans tenir compte du prix relatif au droit de propriété intellectuelle.(Cour de cassation, 1ère civile, du 13 décembre 1989).

Il faut également relever que la validité de la clause dépend de mentions obligatoires car le Code de propriété intellectuelle énonce que : “ La transmission des droits d’auteur est subordonnée à la condition que chacun des droits cédés fasse l’objet d’une mention distincte dans l’acte de cession et que le domaine d’exploitation des droits cédés soit délimité quant à son étendue et à sa destination, quant au lieu et quant à la durée ”. (article L131-3 Code de propriété intellectuelle).

Aussi s’agissant de prestations intellectuelles, la clause doit préciser :

• les droits cédés tels que :
  • le droit de représentation, 
  • le droit de reproduction, 
  • le droit de modification ou d’adaptation. 

• la zone géographique de cession de l’œuvre :
  • la France, 
  • l’international.

• la durée de cession 
• la rémunération
• les modes d’exploitation (article L. 122-7  Code de propriété intellectuelle)

Assurer la qualité et la continuité des services grâce à un accord de niveau de service ou Service level Agreement (SLA)

L’un des risques importants rencontrés dans le cadre de la contractualisation des prestations informatiques, est la continuité et la qualité du service rendu par les prestations externes.

En effet, l’achat de prestations informatiques représente parfois une prise de risques quant à la possible fin du contrat de façon imprévue, laissant parfois l’entreprise sans alternatives de remplacement.

Afin de se prémunir contre ce risque, les parties peuvent signer un Accord de Niveau de Service aussi connu sous l’appellation de Service Level Agreement (SLA). 

Cet accord permet au prestataire et à l’entreprise de définir d’une part le niveau de qualité du service rendu pour la prestation réalisée et d’autre part un plan de continuité de l’activité (PCA) afin d’assurer une continuité de services en cas d’imprévus.

Prévoir les changements de prestataire grâce à une clause de réversibilité

Qu’il s’agisse d’un changement de réglementation ou d’un cas de force majeure par exemple, le terme d’un contrat peut survenir subitement et entraîner le transfert de l’exécution des services à un autre prestataire.

Aussi, il est possible pour les parties d’insérer au contrat une clause de réversibilité dans le but d’assurer le transfert des informations nécessaires lors de la reprise des services par un autre prestataire. 

Cette clause est fondamentale dans les contrats d’infogérance, les contrats d’ASP ou encore les prestations de services informatiques externalisées. Elle stipule que le prestataire s’engage à garantir une assistance lors de la phase de migration pour faciliter la transition à un autre prestataire et/ou la reprise par le client. 

Concrètement, la clause de réversibilité peut préciser qui sera responsable de la formation du repreneur ou encore qui sera le responsable du bon déroulement du projet. Elle peut par ailleurs déterminer quels sont les critères générant la fin du contrat et le déclenchement des modalités de la clause de réversibilité.

Enfin, le contrat de prestation peut notamment prévoir plusieurs cas de mise en place de la réversibilité :

• La réversibilité est mise en place au terme du contrat ;
• La réversibilité est mise en place s’il y a une sortie anticipée du contrat ;
• La réversibilité est mise en place suite au manquement contractuel du prestataire.

En toute hypothèse, le contrat de prestation doit mentionner clairement les conditions de la mise en place de la clause de réversibilité convenue entre les parties.