Qu’est-ce que le délit de marchandage ?

L’externalisation d’une activité par une entreprise peut prendre deux formes contractuelles : un contrat de sous-traitance ou un contrat de prestations de services.

Le contrat de sous-traitance est un accord conclu entre l’entreprise bénéficiaire de la prestation de services et celle fournissant le service. Le contrat de prestations de services, est un contrat conclu entre deux personnes, un client et un prestataire, ayant pour objet la vente d’un service, par la mise à disposition de son savoir-faire dans un domaine spécifique.

Cet article s’intéresse sans distinction à ces deux formes de contrat très encadrés par la loi et la jurisprudence. En effet, externaliser ou sous-traiter une activité d’une entreprise comporte deux types de risques. Ceux liés à la qualité de la prestation, et ceux liés à la législation sociale.

Le contrat de prestation de service ou le contrat de sous-traitance sont des contrats risqués car certaines manœuvres même involontaires, pourraient entraîner la caractérisation de délit pénal tel que le ​délit de marchandage.

Nous verrons dans cet article la délimitation juridique du délit de marchandage afin d’éviter les écueils de ces méthodes d’externalisation offrant de multiples intérêts aux entreprises utilisatrices.

Que dit la loi sur le délit de marchandage ?

L’article ​L8231-1 du Code du travail ​définit le délit de marchandage comme “ ​Toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit. ”

En d’autres termes, il est interdit à une entreprise de mettre ses salariés à disposition d’une autre entreprise, si elle viole les droits des salariés ou élude la loi dans le but de réaliser un profit.

Si nous décryptons cet article, le délit de marchandage est constitué lorsque trois critères précis sont réunis à savoir :

•  Il y une mise à disposition du personnel
• L’opération entraîne un gain financier pour l’entreprise
• Le salarié subit un préjudice ou bien, il y a une non-application des dispositions législatives ou conventionnelles.

Le délit de marchandage se rapproche d’une notion voisine qui est le ​délit de prêt de main-d’œuvre illicite. Bien que les deux délits soient souvent liés car la commission de l’un entraîne l’autre, ils demeurent deux notions distinctes.

L’article ​L 8241-1 du Code du travail définit le prêt de main-d’œuvre illicite comme “​Toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif la mise à disposition de salariés, hors du cadre légal du travail temporaire, constitue un prêt illicite de main-d’œuvre.”

Ainsi, le prêt de main-d’œuvre illicite est constitué uniquement lorsqu’il y a une mise à disposition du salarié alors que le délit de marchandage peut être constitué sans fourniture de main-d’œuvre. L’opération de marchandage doit par ailleurs porter un préjudice au salarié, ce qui n’est pas une condition nécessaire pour le prêt de main-d’œuvre illicite.

Que dit la jurisprudence sur le délit de marchandage ?

Bien que défini par la loi, le délit de marchandage demeure une notion largement jurisprudentielle. La jurisprudence permet de donner une indication fiable sur les contextes les plus risqués, et renseigne sur les points de vigilances à adopter afin d’anticiper tout litige. Les illustrations sont nombreuses, et révèlent comment les juges appliquent les textes de loi au regard des faits.

Ainsi, les juges ont tendance à retenir assez facilement la caractérisation du délit de marchandage dès lors que deux éléments sont réunis :

• le fait matériel de l’opération à but lucratif de fourniture de main-d’œuvre
• le fait dommageable qui résulte soit d’un préjudice causé aux salariés, soit de la non-application des dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail.

A titre d’exemple, lorsqu’une entreprise recourt au prêt de main-d’œuvre afin de contourner volontairement les dispositions légales ou conventionnelles, le délit de marchandage est aisément constitué.

Ce fut notamment le cas d’une entreprise utilisatrice ayant eu recours à une convention de prêt de main d’œuvre afin d’éluder un effet de seuil entraînant la mise en place d’une représentation du personnel et l’obligeant à appliquer les dispositions légales relatives à cette mise en place des institutions représentatives du personnel ​(Cass. crim., 10 févr. 1998, n° 97-81.195).

Également, les juges considèrent qu‘un salarié mis à disposition d’une entreprise doit bénéficier des mêmes avantages que les autres salariés de l’entreprise. Le délit de marchandage est caractérisé dès l’instant que les salariés mis à disposition n’ont pas perçu les mêmes avantages que les salariés permanents ​(Cass. crim., 20 oct. 1992, n° 91-86.835).

De même, le délit de marchandage est constitué dès lors que la sous-traitance a pour effet de priver le salarié des garanties contre le licenciement, de lui retirer de l’ancienneté ou de le payer au-dessous des salaires minima de la convention collective de l’entreprise utilisatrice ​(Cass. crim., 25 avr. 1989, ​n°88-84.222; Cass.crim,25avr.1989, n° ​ 87-81.212)​.

Enfin, le lien de subordination et le pouvoir de direction appartiennent à l’entreprise prestataire et jamais à l’entreprise utilisatrice. La jurisprudence est venue rappeler que lorsque le client exerce une certaine autorité sur les salariés du prestataire (directives données au salarié, contrôle des horaires de travail etc) le délit de marchandage est constitué ​(Cass. crim., 3 mai 1994, n° 93-83.104 ; Cass. crim., 22 oct. 1996, n° 96-80.194).

Le délit de marchandage est une infraction à prendre au sérieux car sa réalisation est parfois involontaire en raison des nombreuses contraintes à respecter. Toutefois les sanctions demeurent lourdes et peuvent être pénales, civiles et administratives.

Rappelons que les principales ​sanctions pénales​ sont :

• Deux ans d’emprisonnement et une amende de 30 000 euros pouvant aller jusqu’à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende ou 10 ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende.
• Interdiction de sous-traiter de la main d’œuvre pour une durée allant de deux à dix ans
• L’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, aux frais de la personne condamnée, dans les conditions fixées par l’article 131-35 du Code pénal (et article L. 8234-1 Code du travail)