L’obligation de vigilance du donneur d’ordre

Depuis 1991 le Parlement légifère dans le sens d’une obligation de vigilance renforcée du donneur d’ordre afin de lutter contre toute forme de travail illégal.

homme entrain de vérifier un contrat

Aussi, la loi du 31 décembre 1991 (loi n° 91-1383) visait à renforcer la lutte contre le travail clandestin et la lutte contre l’organisation de l’entrée et du séjour irréguliers d’étrangers en France. Quelques années plus tard, c’est la loi du 27 mars 2017 (loi n° 2017-399) relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre qui a accentué le devoir de vigilance des entreprises afin que celles-ci supervisent et contrôlent mieux l’ensemble des risques existant au sein d’une chaîne de sous-traitance.

Si le donneur d’ordre est au centre de la lutte contre le travail dissimulé c’est aussi parce qu’il est le premier bénéficiaire des opérations économiques. Dans certaines situations, il peut même être l’instigateur d’un travail illégal.

Afin de se prémunir contre l’engagement de sa responsabilité, le donneur d’ordre a donc un devoir de vigilance particulier concernant son partenaire commercial. Retour sur les contours de l’obligation de vigilance du donneur d’ordre.

Qui est concerné par l’obligation de vigilance ?

Toute personne morale ou personne physique qui conclut un contrat commercial dont l’objet est l’exécution d’un travail, la fourniture d’une prestation ou bien l’accomplissement d’un acte de commerce dont le montant atteint ou est supérieur à 5000 euros hors taxe est concerné par l’obligation de vigilance.

Ce que dit le Code du travail sur l’obligation de vigilance

La mauvaise foi du donneur d’ordre au centre de sa responsabilité

Le Code du travail prévoit la responsabilité de la personne ayant eu recours en toute connaissance de cause, à un prestataire dont la situation est irrégulière.

La conscience de la situation réelle est un élément central puisque c’est la mauvaise foi du donneur d’ordre qui traduit sa volonté de participer à la situation de travail dissimulé.

Sont interdits : (…)

Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé.” (article L8221-1 Code du travail).

Lien de subordination et obligation de vigilance

Une entreprise donneuse d’ordre et un prestataire ne sont pas liés par un lien de subordination juridique. L’entreprise ne peut donc pas imposer à son prestataire de directives, horaires et autres prérogatives réservées au pouvoir de direction d’un employeur.

En dépit de l’absence de lien de subordination entre les parties, le donneur d’ordre reste responsable s’il a manqué de vigilance sur la situation irrégulière de son prestataire. Autrement dit, l’absence de lien de subordination juridique n’immunise pas un donneur d’ordre de son devoir de vigilance.

Par ailleurs, un donneur d’ordre ayant conclu un contrat commercial avec un prestataire en situation irrégulière est similairement coupable à un donneur d’ordre faisant appel à une entreprise de sous-traitance dont les salariés sont dans une situation illégale.

A titre d’exemple, une entreprise ayant recours à une autre entreprise B dans le secteur du bâtiment dont les travailleurs sont dans une situation de travail illégal, se rend coupable de travail dissimulé au même titre que l’entreprise B qui est directement liée par un lien de subordination avec les salariés.

Comment respecter l’obligation de vigilance ?

Une obligation de vigilance déclenchée par un montant de 5000 euros hors taxes

Concrètement, un donneur d’ordre doit mettre en place des vérifications précises sur l’identité et la situation juridique de son partenaire commercial. Cette obligation pèse sur le donneur d’ordre dès lors que le contrat commercial conclu entre les parties est au moins égal à 5000 euros hors taxes.

Dans ce sens l’article R8222-1 Code du travail énonce que :

Les vérifications à la charge de la personne qui conclut un contrat, prévues à l’article L. 8222-1, sont obligatoires pour toute opération d’un montant au moins égal à 5 000 euros hors taxes.

En outre, le donneur d’ordre doit vérifier à une fréquence semestrielle, que son partenaire commercial s’acquitte de toutes les formalités légales obligatoires à savoir : les déclarations relatives à son activité, les déclarations relatives aux salariés le cas échéant etc.

Les documents à demander à son cocontractant

Le Code du travail détaille une liste exhaustive des documents qui doivent être vérifiés par le donneur d’ordre lors de la conclusion d’un contrat avec le partenaire commercial.

Homme remplissant des documents

L’article D8222-7 Code du travail énonce notamment que :

La personne qui contracte,(…), est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-4 si elle se fait remettre par son cocontractant (…)

Un document mentionnant son numéro individuel d’identification (…)

Un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant (…)

Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;

Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle (…)

Pour les entreprises en cours de création,(…) attestant de la demande d’immatriculation audit registre. ”

En résumé, le donneur d’ordre vérifie :

  • une attestation dite de vigilance attestant que le prestataire est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale (attestation de moins de 6 mois) ;
  • un justificatif de l’inscription de la société au registre du commerce et des sociétés (RCS) (extrait Kbis) ;
  • un justificatif de l’inscription au répertoire des métiers (RM) le cas échéant ;
  • un devis ou document publicitaire ou professionnel ;
  • un document attestant de l’immatriculation en cours pour les entreprises en cours d’enregistrement.

Il faut enfin relever que le donneur d’ordre doit s’assurer de l’authenticité de l’attestation de vigilance en vérifiant auprès des Urssaf le numéro d’authentification y figurant.

Quelles sont les sanctions en cas de manquements à l’obligation de vigilance ?

Les manquements à l’obligation de vigilance du donneur d’ordre sont sévèrement punis.

En effet, le travail dissimulé est sanctionné pénalement par une peine de 3 ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende (article L8224-1 Code du travail).

Lorsque le travail dissimulé concerne des mineurs soumis à une obligation scolaire, les peines sont aggravées à raison de 5 ans d’emprisonnement et d’une amende de 75 000 euros.

Enfin, le donneur d’ordre qui manque à son obligation de vigilance peut être tenu solidairement du paiement des impôts ou encore taxes et cotisations de Sécurité sociale, ainsi que les rémunérations et autres charges du cocontractant, si celui-ci a eu recours au travail dissimulé.

L’obligation de vigilance est donc un devoir de taille pour le donneur d’ordre dont les manquements peuvent coûter très cher à l’entreprise. C’est à l’occasion du contrôle des Urssaf que les justificatifs prouvant que le donneur d’ordre a pris toutes les mesures nécessaires afin de contracter avec un partenaire commercial en situation régulière sont demandés.

Textes de référence :

  • loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre
  • loi n° 91-1383 du 31 décembre 1991 renforçant la lutte contre le travail clandestin et la lutte contre l’organisation de l’entrée et du séjour irréguliers d’étrangers en France
  • article L8221-1 Code du travail
  • article R8222-1 Code du travail
  • article L8224-1 Code du travail
  • article D8222-7 Code du travail
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